2007年4月30日，被告人张明、李军合伙将41.5万股高科环保股票，以每股3.5元的价格卖给王林。同年5月1日，王林得知该股票业绩不好且市场价格仅为每股0.8元左右，便向张明、李军要求退股还钱。5月12日上午，王林约两被告人在福建省厦门市鼓浪屿商议退股之事。两被告人为了转嫁责任，谎称41.5万股高科环保股票系从上海人赵光处购买，他们也是受害者。张明提议，让王林扮演客户假装需要股票，李军假扮中介，欺骗赵光先垫资购买股票并带至厦门，将该股票过户手续骗取后，再和赵光摊牌，要求赵光退股还钱，如果不退，就把骗取的股票全部归属王林，以补偿此次交易的损失。王林和李军表示同意，并由李军打电话询问赵光：“有位客户需要股票，你能否垫资购买，此客户非常有实力，股票过户立即付款。”赵光应允，李军便将电话交给王林，王林则假扮客户与赵光商定，以每股3.8元的价格向赵光“购买”新瑞华股票15万股。第二天，为了把赵光骗至厦门市，李军前往成都与赵光见面，继续商谈“购买”股票一事。在成都，李军私自将“购买”新瑞华股票的数量由原定的15万股增至18万股。

　　5月15日，赵光出资41.4万元人民币购买18万股新瑞华股票，并在成都托管中心将该股票过户到两被告人和王林指定的许丽月(李军之姐)、王荣(王林之兄)的名下。5月16日，赵光携18万股新瑞华股票过户手续随同李军从成都到达厦门市，在该市舒心茶艺馆把股票过户手续交给了王林。王林为了不付款就脱身，便以信号不好为由，边接听电话边携带股票过户手续离开了舒心茶艺馆。赵光发现自己被骗，便找两被告人索要该股票，张明谎称：“你前次卖给我的高科环保股票，我又全部卖给了王林，因为你卖的价格太高，所以王林才拿走了你的新瑞华股票过户手续。如果想要新瑞华股票，必须赔偿高科环保股票的交易损失，即退股还钱。”赵光同意退股还钱，但两被告人又提出先给钱后退股，赵光坚持一手交股票一手交钱。因此，双方没能达成协议。之后，王林将3万股股票过户手续通过张明交给李军，另15万股自己持有。5月17日，赵光再次与两被告人“协商”此事，未果。此后赵光联系不上两被告人，遂于同年5月21日向厦门市公安局报案。

　　案发后，厦门市公安局追回了18万股新瑞华股票的价款41.4万元并返还被害人赵光。

　　□分歧：

　　对张明、李军两被告人的行为是否构成诈骗罪有两种意见：

　　第一种意见认为，两被告人的行为均已构成诈骗罪。理由为：两被告人的主观目的是将王林的经济损失转嫁赵光，从而占有与王林交易中获取的巨额盈利;客观方面，依据成都股票托管中心的托管规定，凭股票过户手续及身份证即可办理股票所有权的转移或取息，故18万股新瑞华股票所有权，事实上已被两被告人控制。因此，两被告人的行为均已经构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，认定两被告人的行为构成诈骗罪证据不足，要件不完备，以无罪论处为宜。理由为：两被告人主观上存在两种意图，即赵光若同意退还高科环保股票，就将新瑞华股票返还;反之，就以扣下的新华股票抵偿给王林，并且双方还有“协商”过程。因此，难以确定两被告人是否具有非法占有为目的;从客观上看，两被告人与被害人双方非法转手买卖股票的行为，实际上是一种民事欺诈行为，这与被告人意图占有新瑞华股票有别。

　　□评析：

　　笔者认为，被告人张明、李军的行为均已构成诈骗罪。理由为：从主观上讲，两被告人具有非法占有赵光财物的故意。张明、李军二人为了搪塞王林退股还钱的要求，虚构41.5万股高科环保股票是从赵光处购买，其二人也是受害者的理由，意图把造成王林经济损失的责任转嫁给赵光。这充分证明了两被告人具有非法占有赵光财产的主观故意。有人认为，两被告人与赵光之间是经济纠纷，不构成诈骗罪。事实上他们之间根本不存在经济纠纷的前提，张明在此之前确实与赵光有过股票交易，但双方已结清，且张明从中获得巨额利润，而两被告人与王林交易的41.5万股高科环保股票并非从赵光处购买。至于两被告人与赵光的“协商过程”，是因赵光误认为两被告人卖给王林的股票是其以前卖给该两被告人的股票，在“协商”中，赵光同意退股还钱，两被告人又提出先给钱后退股的要求。由此说明，两被告人并无协商诚意，诈骗是其目的。

　　从客观上讲，两被告人和王林事前通谋，虚构“购买股票的事实”，让被害人先垫资购买18万股新瑞华股票，然后分工合作，共同实施了诈骗行为。鉴于18万股新瑞华股票已经过户给两被告人和王林，其取得股票手续后，便可以自由对上述股票行使占有、收益、处分的权利，因此，应认定为诈骗罪的既遂。在财产关系非常复杂的年代，刑法规定财产罪，并不只是保护所有权，而且要保护一定的占有权本身。否则，就没有财产秩序可言了。所以，即使张明、李军是为了让赵光退股还钱，也不妨害诈骗罪的成立。因为18万股新瑞华股票本身是赵光的合法财产，即使赵光以前诈骗过两被告人，该财产相对于两被告人以及其他人而言，仍然是刑法保护的财产。至于在一级半市场上股票交易是否违法，是否应对相对人进行行政处罚，不影响对两被告人的行为构成诈骗罪的认定。

　　综上，本案尽管交织着民事纠纷，但张明、李军在处理其与王林、赵光的民事纠纷的行为时已经触犯了刑法，符合诈骗罪的构成特征。不能以其中有民事纠纷的成分而否定两被告人的严重危害社会并触犯刑律的犯罪特点。因此，两被告人和王林的行为均已构成诈骗罪。(宁波律师)