2006年被告赵某伙同时任某公司（集体）经理的原告王某挪用该公司资金40万元，用于赵某经营的酒店。后因酒店经营不善，40万元全部未能偿还。2007年10月，经人举报案发，王某与赵某被检察院以挪用资金罪起诉。经检察院要求，王某退赔了36万元，赵某退赔了4万元，在全部退赔后检察院向法院建议对二人免予刑事处罚，法院同意了检察院的建议。刑事判决生效后，王某觉得既然40万元已全部借给赵某使用，就应当由赵某负责退赔，自己是帮赵某退赔，36万元应当由赵某偿还，于是向人民法院起诉，要求赵某向其偿还36万元。

　　[分歧]

　　对于法院是否应当受理王某的起诉，有两种不同意见。第一种意见认为，王赵二人合谋挪用资金的行为，同时违反了我国刑事法律和民事法律的规定，依法应当分别承担相应的刑事责任和民事责任。二人的行为触犯了我国刑法的规定，构成挪用资金罪，其刑事责任已由检察院依法进行了追究。同时，二人的行为对于该公司来说，属于共同侵权，依法应当对公司承担连带赔偿责任。王赵二人可依据侵权责任大小相互追索民事赔偿责任。因此，法院应当受理王某的起诉并支持其诉讼请求。

　　第二种意见认为，王赵二人属于共同犯罪，均有义务退赃，法律未规定因退赃数额不一可在当事人之间形成民法上的权利义务关系。二人既无合同关系上垫付资金即借款的关系，又无侵权行为之债，故二人之间的纠纷不属于民法调整的范围。因此，法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第3条之规定，依法驳回王某的起诉。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1、从适用法律来看，本案应当适用刑法来调整。王某退还36万元的行为属于退赃（笔者在相同意义上使用退赃与退赔）行为，退赃是犯罪分子的犯罪行为在刑法上的一种当然责任，而不是普通的民事责任，与民事责任的法律依据不一样。侵财型犯罪的退赃或退赔责任，首先应当适用刑法调整。刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。共同犯罪各被告人在刑事诉讼中应司法机关的“追缴或者责令退赔”而退赃、退赔的行为，承担的并非普通的民事责任，而是其犯罪行为所必须承担的与刑事责任相关的责任，应当由刑事法律加以调整。

　　2、从行为的法律关系来看，退赔行为并不会在二人之间产生连带责任。按照共同犯罪的相关规定，共同犯罪的各被告人应对全案负责。但在确定罪责时，仍须贯彻罪刑相适应原则。刑法未明确规定共同犯罪的共犯之间的退赃义务份额，但笔者认为，共犯对退赃或退赔，同样应当根据具体案情及各自的罪责，从公平出发，确定各共犯分别所应承担的责任，而不应对退赃承担连带责任。连带责任是民法规定的责任，非依法律的规定或依当事人的约定或依人民法院的判决，不会产生连带责任。共同犯罪中的退赃或退赔不是连带责任，不当然产生民法上的权利义务关系。

　　3、只有在下列情形下，共犯之间才可能产生相互追索的请求权基础。一是在刑事诉讼中，由检察机关或被害人提起附带民事诉讼；二是刑事诉讼中犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭对共同犯罪人另行提起的民事诉讼。上述附带民事诉讼或民事诉讼经由人民法院根据法律判决确认各共犯对被害人承担连带赔偿责任的基础上，承担超出其应承担部分的被告人才有权向其他负有连带赔偿责任的被告人行使追偿权。

　　4、从公平正义原则来看，共犯之间不能因退赔数额不一而向另一方主张民事权利。我国法律虽未规定将积极退赃、退赔作为减轻、从轻刑罚的法定情节，但从一系列的司法解释中可以看出其对量刑的积极影响。在司法实践中，退赔的数额对量刑的积极影响也是得到充分体现的。如果法律允许共犯之间因积极退赃、退赔而得到从轻或减轻刑罚后，转而向未全部退赃、退赔的同案犯直接通过民事诉讼予以追偿的话，势必会造成被告人利用法律逃避相对较重刑罚后，再通过民事追偿以弥补其损失的刑罚关系扭曲现象。这显然不利于打击惩处犯罪，并会严重损害社会的公平正义原则。

　　对于本案，也有人认为，既然40万元全部由赵某使用，而赵某仅退赔了4万元，另外36万元是由王某代为退赔的，赵某在本案中实际获利36万元，而这种获利并无合法依据，这导致在王赵二人之间已生成不当得利之债。笔者认为，本案并不属于不当得利之债。不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态。其构成要件为：一方获得利益；另一方受到损失；获利与损失之间有因果关系；受益必须没有合法依据。依据民法理论，不当得利之债的权利人对其损失必须具有被动性或非明知，才能请求不当得利之债，如误认别人的帐单为自己的而支付的。如果权利人明知而加以给付，就不能认定为不当得利。本案中，王某明知40万元应当由赵某负责退赔，但为了获得较轻刑罚而主动退赔，其退赔行为是基于自身利益考虑的，不能成立不当得利。

　　综上所述，王赵二人作为共同犯罪的同案犯，各自退赃后因退赃不均而发生的追偿纠纷，不属于民法上的合法债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。因此，王某的诉讼请求并不属于法院的受案范围，人民法院不应当受理王某的起诉。（宁波律师）